La aplicación de principios de contratación pública a los entes públicos no estatales que se financian en más de un 50% con “recursos propios”

La aplicación de principios de contratación pública a los entes públicos no estatales, que se financian en más de un 50% con recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados, es un tema en el que se han mantenido posiciones contradictorias entre la Procuraduría General de la República (PGR) y la Contraloría General de la República (CGR), e incluso entre criterios del mismo órgano contralor.

La PGR ha sido del criterio que, aún y cuando fuera posible excluir a un ente público de utilizar los procedimientos de contratación pública (en aquel momento regulados en la Ley de Contratación Administrativa, Ley N.º 7494 del 2 de mayo de 1995 (LCA)), ninguna entidad pública podría ser eximida --ni siquiera por ley-- de aplicar los principios de contratación pública:

“Si bien es constitucionalmente posible que la Asamblea Legislativa excluya a un ente público de los procedimientos de contratación administrativa que se encuentran en la citada Ley o que establezca un régimen especial de contratación a causa de su actividad o importancia estratégica, lo que constitucionalmente no es posible es excluir a los órganos y entes de la Administración Pública de los principios que regentan la contratación administrativa, los cuales, en el voto n.° 998-98 del Tribunal Constitucional, son debidamente desarrollados. […]”¹ (Se agregó el subrayado y resaltado).

La CGR, por su parte, ha mantenido una posición que podría considerarse confusa. Así, en oficio N.º 2859 (DCA-0822) del 24 de febrero de 2021 manifestó que estos entes públicos no estatales, cuando su financiamiento provenga en más de un cincuenta por ciento de “recursos privados”, no aplicarán los procedimientos de contratación, pero sí los principios:

“De tal forma que se puede inferir que en el caso de entes públicos no estatales cuyo financiamiento privado sea igual o inferior a un cincuenta por ciento de sus ingresos totales, éstos estarían sujetos a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento en todo su alcance, incluyendo los procedimientos de contratación. // Por el contrario, en el caso de aquellos entes públicos no estatales cuyo financiamiento con recursos privados sea mayor al cincuenta por ciento del total de sus ingresos, éstos están excluidos de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, pero estarían obligados a respetar los principios de contratación administrativa en la actividad relacionada con la materia. // En los casos en que se deba aplicar la LCA, o bien, los principios de contratación administrativa por parte de un ente público no estatal y no se haga, aquellos funcionarios que se aparten de esas normas pueden incurrir en una falta administrativa en los términos del artículo 110 inciso a) de la Ley Nro. 8131 Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, o inclusive lesionar el deber de probidad que regula el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, aspecto que se debe corroborar siguiendo el debido proceso.”² (Se agregó el subrayado y resaltado).

Sin embargo, en una aclaración posterior a ese mismo oficio, sostuvo que ni siquiera le son aplicables los principios de contratación pública a los entes públicos no estatales, cuando se financian con fondos “de carácter privado”:

“Es criterio de esta División que se trata de un supuesto de hechos distinto al regulado en los artículos 1 y 2 de la Ley de Contratación Administrativa, toda vez que en este caso el ente público no estatal se financia en su totalidad con recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados. // En ese sentido, el oficio transcrito es claro al señalar que al no mediar fondos públicos, no aplican las normas de contratación administrativa, debiendo entenderse el régimen de contratación administrativa en su integralidad, a saber, tanto la Ley como sus principios. // […] // Acorde con lo antes expuesto, se concluye que tanto para la aplicación de la Ley como de los principios debe existir disposición de fondos públicos o de la hacienda pública en general, por lo que en el caso de que los fondos sean en su totalidad de carácter privado, no habría norma constitucional o legal que permita aplicar en forma preceptiva la ley o sus principios.”³ (Se agregó el subrayado y resaltado).

Ahora bien, el concepto de fondos “recursos privados” y “de carácter privado”, que utiliza el órgano contralor en este y otros criterios similares, no deja de plantear serias dudas, en tanto parece desconocer el artículo 9° de su Ley Orgánica, Ley N.º 7428 del 7 de septiembre de 1994 (LOCGR), en cuanto señala:

“Artículo 9.- Fondos Públicos. Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos.” (Se agregó el subrayado y resaltado).

La norma expresamente hace referencia tanto al Estado como al resto de los entes públicos, por lo que claramente, y sin que se requiera de mayor interpretación, el precepto en comentario incluye a todo ente público, tanto estatales como no estatales.

Ese criterio orgánico para definir fondos públicos, como todo recurso propiedad de entes públicos, ha sido precisado por el órgano contralor desde hace varios años:

“En cuanto a los fondos públicos en general existe a nivel de la doctrina diversas acepciones de lo que puede considerarse como fondos públicos, tenemos así entonces que se entiende como: // ‘Caudales del Estado. En ese sentido más amplio compréndese en esta denominación, los de las provincias, municipios y corporaciones dependientes de dichas entidades’[…]. // Asimismo nos dice también el prestigioso tratadista Guillermo Cabanellas que fondo público es: // ‘Conjunto de dinero y valores existentes en el erario público; y, además, las obligaciones activas a favor del Estado y las corporaciones públicas, como impuestos y derechos pendientes de pago’. […] (El destacado no es del original). // De igual manera Founrouge refiriéndose a los recursos públicos nos dice que en un sentido lato podemos concebirlos como: // ‘Las entradas que obtiene el Estado preferentemente en dinero, para la atención de las erogaciones determinadas por exigencias administrativas o de índole económico-social’. […] (El resaltado es nuestro). // A su vez José María Martín sobre este mismo punto, nos dice que en virtud de que los ingresos públicos son obtenidos por el Estado de muy diversas maneras (uso de bienes patrimoniales; imposición de impuestos, tasas, contribuciones especiales; utilización del crédito y contratando empréstitos), y haciendo una relación en general con el gasto público, nos dice que los recursos públicos son: // ‘Toda riqueza devengada a favor del Estado y acreditada como tal por su tesorería (...) todo caudal que afluye a una entidad pública, en virtud del ejercicio financiero de ésta, y que se destina a la realización de los fines de ella’. […] // Desde el punto de vista de la legislación vigente en nuestro país encontramos que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en el artículo 9 nos define a nuestros efectos lo que son fondos públicos: // ‘Artículo 9.- Fondos Públicos. // Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos’. (El destacado no es del original). // Conviene referirnos al concepto de propiedad que contempla ese numeral transcrito, pues en buena técnica jurídica se entiende por propiedad, aquel derecho de gozar y disponer de una cosa en pleno dominio, con exclusión de cualquier perturbación, y de reclamar la devolución de ella si otro la tiene en su poder ilegítimamente. En general en nuestro ordenamiento es el derecho de uso, goce y disfrute de una cosa -en sentido amplio el poder de disposición de esa cosa-, en forma exclusiva y absoluta, con los límites y limitaciones establecidos por ley. Básicamente entonces, es un derecho real, en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la acción y voluntad de una persona física o jurídica, en el caso en particular el Estado.”⁴ (Los resaltado son del original conforme lo allí indicado; se agregó el subrayado y resaltado).

Ese criterio orgánico ha sido igualmente reconocido por la PGR, quien ha destacado que todo recurso que ingrese al patrimonio de una entidad pública, incluso aquellos provenientes de aportes de personas físicas, son considerados fondos públicos:

“Primeramente, en lo que respecta a los fondos públicos, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Nº7428 de 04 de noviembre de 1994, los define así: "Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos." // De este modo, el carácter público del ente constituye un elemento fundamental para determinar la naturaleza jurídica de sus fondos, por cuanto los recursos que a éste le pertenezcan serán catalogados como fondos públicos. // Sobre el tema, esta Procuraduría ha indicado en reiterados pronunciamientos que, en principio, el criterio orgánico es el que permite definir la naturaleza pública de los fondos, por cuanto, "fondos públicos" es un término definido en orden a la titularidad de los bienes de cualquier naturaleza que sean propiedad de organizaciones públicas. (Ver Opiniones Jurídicas NºOJ-107-98 de 17 de diciembre de 1998, NºOJ-072-1999 de 14 de junio de 1999, NºOJ-052-2001 de 08 de mayo de 2001). // En consecuencia, los recursos que ingresen al patrimonio de una entidad pública provenientes de una ley de presupuesto, tributos, donaciones de instituciones públicas o privadas, aportes de personas físicas, entre otros, serán considerados "fondos públicos", y por lo tanto, deberán someterse al régimen correspondiente.”⁵ (Se agregó el subrayado y resaltado).

Así, independientemente del originen de los recursos, al llegar a constituir parte del patrimonio de un ente público, los fondos se constituyen en públicos:

“[…] resulta incorrecta la apreciación que de los recursos del PANARE lleva a cabo el criterio del asesor jurídico de la Junta Directiva; pues en nuestro medio impera un criterio subjetivo de manera que, con independencia del origen de los fondos a que se refiere el artículo 4 de su Ley constitutiva, su condición de públicos responde a la naturaleza estatal o pública del organismo que es titular de estos con arreglo al artículo 9 de la Ley n.° 7428: // “Artículo 9.- Fondos Públicos. Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos.” […]. // Reconocida, entonces, la naturaleza jurídica del PANARE como ente público, necesariamente los fondos con los que cuenta para el ejercicio de sus competencias deben ser considerados como públicos.”⁶ (Se agregó el subrayado y resaltado).

En ese mismo sentido, refiriéndose al Fondo Nacional de Estabilización Cafetalera (creado por el legislador como un ente público no estatal⁷), el órgano contralor se decantó por el criterio orgánico, conforme al artículo 9 de la LOCGR, para definir el carácter de fondos públicos de sus recursos:

“Efectivamente, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994, utiliza un criterio orgánico para definir fondos públicos y deriva de ello que todo recurso que llegare a pertenecer a un ente público sería, precisamente, fondo público. // Así, los bienes propiedad de FONECAFE, constituidos, como se indicó, por la deuda adquirida –que incluso cuenta con el aval del Estado y los bienes que integran el patrimonio del ICAFE como garantía–, la contribución de la estabilización cafetalera, las subvenciones y servicios que reciba, los recursos que perciba por concepto de intereses por inversiones y por pago tardío de la contribución; son, en definitiva, fondos públicos y, en tanto tales, sujetos a la normativa que les fuere aplicable.”⁸ (Se agregó el subrayado y resaltado).

A pesar de lo anterior, ha existido una tendencia en la CGR de considerar que, al no ser aplicable la LGCP (y en su momento la LCA) a los entes públicos no estatales que administran “[…] recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados, […]”, tales recursos serían recursos “de carácter privado”. Sin embargo, ni la LGCP (ni en su tiempo la LCA), ni ninguna otra norma, define tal naturaleza “privada” de esos fondos.

Debemos observar que el párrafo tercero del artículo 1° de la LGCP, lo que regula es el alcance de la aplicación de dicha ley, pero no entra a definir la naturaleza de los fondos de los entes públicos no estatales. Ello es así porque la definición de tal naturaleza no pertenece a la ley que regula la contratación pública, sino a aquella que regula la fiscalización de la Hacienda Pública en todos sus componentes (tanto los objetivos como los subjetivos), sea: la LOCGR, como norma de orden público, según su artículo 80.

Es decir, la definición de si determinados recursos son públicos la debemos encontrar en la norma que de carácter especial y prevalente regula tal materia: el artículo 9 de la LOCGR (que se decanta por el criterio orgánico).

Pero tampoco debemos pensar que existe una contradicción entre el numeral 9 de la LOCGR y el párrafo del artículo 1° de la LGCP; simplemente se trata de normas que deben ser leídas armónicamente, como partes integrantes del ordenamiento de control y fiscalización superior al que refiere el precepto 10 de la LOCGR.

Es decir, el hecho de que más del 50% de los recursos de un ente público no estatal provenga de las contribuciones de sus agremiados, no por ello significa que los fondos sean “privados”. Ni el párrafo final del numeral 2 de la LCA, en su momento, ni el actual párrafo tercero del artículo 1° de la LGCP, definen ni califican dichos recursos como fondos “privados”. Véase que tales normas no desdicen el criterio orgánico establecido en el precepto 9° de la LOCGR, por lo que no hay contradicción normativa; lo que hacen es determinar que las contrataciones que se hagan con dichos recursos -que en nuestro criterio siguen siendo públicos- no serán regidas por los procedimientos de la LGCP.

No es que los fondos “se conviertan” en recursos privados porque no les resulte aplicable la LGCP; sino que se trata de recursos (públicos) cuyo régimen de contratación será regido por los principios de contratación mas no por los procedimientos, dada la naturaleza no estatal del ente que los posee. Pero, consideramos, no por ello pierden el carácter de fondos públicos que le otorga el numeral 9 de la LOCGR.

Lo que aquí estamos diciendo no debería parecer tan novedoso o sorprendente, en tanto es la lógica consecuencia de que nuestro ordenamiento de control y fiscalización superior de la Hacienda Pública se decantó por un único criterio de definición de fondos públicos: el criterio orgánico estipulado en el artículo 9 de la LOCGR.

Ni -en su momento- el párrafo final del artículo 2 de la LCA, ni el párrafo tercero del precepto 1° de la LGCP, regulan otro criterio de definición de fondos públicos. Lo que norman son exclusiones a procedimientos de contratación y los alcances de la aplicación (desaplicación) de esa Ley a las contrataciones que se hagan con esos recursos; pero no la naturaleza jurídica de esos fondos. Estos, se reitera, al ser pertenecientes a un ente público no estatal, siguen siendo públicos, conforme el criterio orgánico del numeral 9 de la LOCGR.

Es decir, el hecho de que sean fondos públicos no es óbice para que el legislador los pueda excluir de determinados procedimientos de contratación, tal y como se hizo en las normas en comentario sin que por ello dejen de ser fondos públicos o se conviertan, entonces, en fondos “privados”. Lo que no podría es excluirlos de los principios de contratación pública al ser, precisamente, fondos públicos que deben ser gestionados conforme parámetros que garanticen la transparencia, eficacia, eficiencia, valor por dinero, integridad y demás principios para la sana administración de esos recursos.

En abono a lo que explicado importa tener en cuenta que los entes públicos no estatales integran el componente subjetivo de la Hacienda Pública. Este último concepto se encuentra consagrado en el numeral 8 de la LOCGR, que proviene de la reforma operada por el inciso d) del artículo 126 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N.º 8131 del 18 de septiembre de 2001 (LAFRPP), a partir de la cual se precisaron sus alcances de la siguiente forma:

“Artículo 8.- Hacienda Pública. La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior.

(Así reformado por el inciso d) del artículo 126 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 de 18 de setiembre del 2001)” (Se agregó el subrayado y resaltado).

Del artículo transcrito podemos observar que la norma conceptualiza la Hacienda Pública a partir de: a) componentes objetivos (los fondos públicos, el patrimonio público, las potestades, las normas jurídicas, administrativas y financieras y la responsabilidad de los funcionarios públicos); y b) componentes subjetivos (el Estado, los entes u órganos públicos, estatales o no, las empresas públicas y los sujetos de derecho privado que administren fondos públicos). Tal disgregación entre componentes objetivos y subjetivos de la Hacienda Pública fue reconocida por la Sala Constitucional desde hace varios años, al analizar los alcances de las competencias del órgano contralor:

“IV.- COMPONENTES SUBJETIVO Y OBJETIVO DE LA HACIENDA PUBLICA. En el considerando precedente se indicó que la “Hacienda Pública” es un concepto indeterminado cuya concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su competencia “(...) sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública” –sujetos pasivos de su control o fiscalización-, con lo cual incluye a todo ente u órgano público y empresas públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de Derecho privado cuando administren, custodien fondos públicos o reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). En lo tocante a la vertiente objetiva de la Hacienda Pública el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...) estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos (...) (la cursiva no es del original). Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º, del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización superior comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...) los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización o necesarios para éste” (la cursiva no es del original). Bajo esta inteligencia, si las normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y disposición de los fondos públicos destinados cometen alguna irregularidad, forman parte integral de la Hacienda Pública, no cabe la menor duda que la Contraloría General de la República tiene una indeclinable e indiscutible competencia en la fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la competencia de vigilancia de la Hacienda Pública de la Contraloría General de la República y, más concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo irregular, indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita o faculta, expresa e inequívocamente, a ese órgano para realizar auditorias (financieras, operativas y especiales) o incoar procedimientos o sumarios administrativos sobre los sujetos pasivos (órganos y entes públicos) y sus funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y 22).”⁹ (Se agregó el resaltado).

De este modo, es claro que los entes públicos no estatales se integran al componente subjetivo de la Hacienda Pública; por lo que se refuerza aún más el criterio orgánico al que hemos venido haciendo referencia, para determinar la naturaleza jurídica de sus fondos.

Hemos dejado claro que la excepción a la aplicación de los procedimientos regulados en la LGCP no desdice la naturaleza pública de tales recursos; en tanto el hecho de que un fondo sea público no impide que el legislador establezca un manejo diferenciado de determinados procedimientos de contratación, siempre y cuando se respeten los principios de contratación pública. Ahora bien, con el párrafo segundo del numeral 8° de la LOCGR ocurre una situación similar a lo que hemos analizado con el párrafo tercero del artículo 1° de la LGCP.

Hemos expuesto que, conforme el párrafo final del artículo 8 de la LOCGR, así como atendiendo a la jurisprudencia constitucional y los procedentes del órgano contralor, no cabe duda de que los entes públicos no estatales son un componente subjetivo de la Hacienda Pública. También nos hemos referido al criterio orgánico para la definición de la naturaleza pública de los fondos de todo ente público, estatal o no, atendiendo al precepto 9° de la LOCGR. Sin embargo, es lo cierto que cuando el párrafo segundo del citado numeral 8° de la LOCGR nos dice que no integran la Hacienda Pública los recursos de los entes públicos no estatales cuyo origen sea distinto a las transferencias presupuestarias, surgen entonces las preguntas: ¿qué naturaleza tienen esos recursos de origen distinto? ¿no son fondos públicos? ¿son, entonces, fondos “privados”?

Ante tales cuestionamientos es preciso recordar que ya la misma CGR había venido perfilando, en sus precedentes, la exégesis de dicha norma y determinado sus alcances. Así, poco después de la reforma del año 2001 al numeral 8° de la LOCGR, el órgano contralor se dio a la tarea de dilucidar las confusiones que podían surgir de la redacción del párrafo segundo. Al respecto, conviene tener presente el siguiente criterio contralor:

“Con el fin de determinar los verdaderos alcances del cambio de concepto de Hacienda Pública, se procedió a realizar un estudio de las Actas Legislativas y posteriormente, a partir de una interpretación sistemática de la reforma, a ubicarla en el contexto completo de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. // […] // Queda claro que la voluntad del legislador con respecto a la reforma al artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, al menos en lo que a este punto se refiere, está dirigida a sustraer a los entes públicos no estatales de la aplicación de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, al menos de los recursos propios, y dotarlos de cierto grado de autonomía en el manejo de esos recursos. // […] // Como puede apreciarse, la reforma al concepto de Hacienda Pública debe ubicarse dentro de su justo contexto. Con el cambio de concepto de Hacienda Pública, lo que el legislador pretendió fue sustraer a los entes públicos no estatales de gran parte de la aplicación de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, otorgándoles la posibilidad de administrar alguna parte de sus recursos sin sujeción a lo indicado en esa Ley. // Ahora bien, en razón de que podría ser objeto de algunas dudas el hecho de que esa intención se plasmara con una reforma a la Ley Orgánica de esta Contraloría, cabe cuestionarse si con el cambio en el concepto de Hacienda Pública se afectaron las competencias de este Órgano Fiscalizador con respecto a los entes públicos no estatales. // De la lectura de las Actas de la Asamblea Legislativa queda claro que la intención del legislador nunca fue la afectación de esas competencias de fiscalización, no solo porque, tal y como se ha visto hasta ahora, la reforma únicamente pretendía tener efectos presupuestarios, sino porque así expresamente lo indicaron algunos Diputados en su momento. // En el Acta de la Sesión Ordinaria Nº 02 del 12 de agosto de 1999, el Diputado Campos Chavarría expresó: // "En estas cosas siempre es importante que quede la opinión del legislador. Nosotros siempre hemos estado muy dispuestos al control de la Contraloría General de la República y me parece que en ese sentido, celebramos la participación y la fiscalización de esos fondos por parte de la Contraloría General de la República de manera ex post y en ese sentido creemos que esta moción lo que hace es liberar y dar flexibilidad para que puedan operar las instituciones que aquí estaríamos liberando, sin que eso demerite los controles que la Contraloría tiene que hacer ex post y un poco para reafirmarlo y quede claro, que en ningún momento pretendemos disminuir controles y festinar o liberar recursos. Lo que queremos es dar flexibilidad para los sectores productivos que son prácticamente los que tienen una mayor prioridad en este caso LAICA, CORBANA, ICAFÉ, COFOGA, Corporación Hortícola y una serie de instituciones que han dado realce a la actividad económica-agropecuaria de este país y quisiéramos que de esa manera quede consignada en las actas de esta Comisión"[…] // […] // De las transcripciones antes realizadas, queda claro que la reforma al concepto de Hacienda Pública en el caso de los entes públicos no estatales nunca tuvo como objeto dejarlos fuera del ámbito de fiscalización de esta Contraloría General, sino únicamente brindarles la posibilidad de manejar parte de sus recursos con prescindencia de algunas de las regulaciones existentes en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. // […] // Desde esta perspectiva, cobra sentido el actual párrafo segundo del reformado artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en tanto no es más que una reiteración de la exclusión establecida en el artículo primero de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. // Además de lo anterior, ahora desde la perspectiva de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y de las competencias constitucionales de este Órgano Fiscalizador, una interpretación que pretendiera sostener la exclusión de los entes públicos no estatales de las competencias de control de este Órgano, implicaría una interpretación inconstitucional de la Ley y el rompimiento de parte del sistema de fiscalización que regula esa Ley Orgánica. Debe recordarse en este sentido, que el artículo 4 de ese cuerpo normativo establece la competencia facultativa de esta Contraloría sobre los entes públicos no estatales, norma que conforme a lo indicado anteriormente no puede considerarse tácitamente derogada por la reforma aquí estudiada. Desde una óptica constitucional, debe indicarse además, que si bien el legislador ordinario se encuentra en capacidad de regular a la luz de la Constitución Política las competencias de esta Contraloría General, esta potestad no podría llegar a convertirse en un mecanismo para hacer nugatorias las disposiciones establecidas en la Carta Magna, las cuales señalan la competencia de este Órgano Fiscalizador con respecto al correcto uso de los fondos públicos. En este caso en particular, sostener que la reforma al concepto de Hacienda Pública implica dejar por fuera del ámbito de fiscalización a los entes públicos no estatales, resultaría -visto que esa no fue la intención del legislador y con fundamento en los argumentos aquí indicados- una interpretación inconstitucional de la reforma al artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República por dejar al margen de las competencias de este órgano la fiscalización de los fondos públicos administrados por esos entes y que no tienen su origen en una norma o partida presupuestaria.”¹⁰ (Se agregó el subrayado y resaltado).

El análisis de las actas legislativas resultó de particular importancia, porque permitió clarificar los alcances de lo pretendido por el legislador con ese párrafo segundo del artículo 8° de la LOCGR. A partir del precitado estudio realizado por la CGR, resulta claro que al decir la norma que no integran la Hacienda Pública los recursos de un ente público no estatal que tengan un origen distinto a una transferencia por norma o partida presupuestaria, en modo alguno eso significa que tales recursos sean “de naturaleza privada”. Bajo el criterio orgánico estipulado en el artículo 9° de la LOCGR siguen siendo fondos públicos, en tanto son propiedad del ente público no estatal; lo que ocurre es que dichos recursos se sustraen de gran parte de la aplicación de la LAFRPP, y esa fue la intención del legislador con la reforma.

La CGR ha sostenido esta posición en otras oportunidades, aclarando que no dejan de ser fondos públicos los recursos que reciban los entes públicos no estatales, aún y cuando no provengan de norma o partida presupuestaria (y por ello no integren la Hacienda Pública en los términos del párrafo segundo del artículo 8 de la LOCGR):

“[…] tomando en cuenta lo dicho en el oficio de consulta en el sentido de que de conformidad con los artículos 4 inciso a) y 8 de la Ley N° 7428, la Contraloría General únicamente puede ejercer su competencia facultativa con relación al uso de bienes que entidades u órganos públicos donen a la Corporación y otros recursos de la Hacienda Pública que ésta pueda llegar a recibir, toda vez que “(...) los recursos que recibe u administra CORFOGA deben manejarse conforme al régimen jurídico que establece la Ley CORFOGA, pues esos recursos no forman parte de la Hacienda Pública”, nos interesa formular algunas consideraciones sobre el particular, con el objeto de ubicar precisar estas manifestaciones y reiterar lo que de por sí ya tiene claro la Corporación al conocer el contenido del dictamen de la Procuraduría General N° C-277-2003 antes citado. // De esta forma, conviene advertir que de conformidad con las disposiciones de la Ley N° 7837, el patrimonio de la Corporación Ganadera se encuentra constituido por recursos de una evidente naturaleza pública, carácter que se mantiene invariable pese a que algunos de estos ingresos se vinculen al cobro de un impuesto o de una contribución de tipo parafiscal y, en tanto se trate de recursos públicos en los términos del artículo 9 de la Ley N° 7428[…], es evidente la competencia plena de este Órgano Contralor para fiscalizar la utilización que de los mismos haga la Corporación; entidad que en todo caso tal y como se indicó líneas atrás por mandato legal expreso es sujeto pasivo de nuestra fiscalización y control. // Ahora bien, tomando en cuenta que el monto que genere el cobro del pago obligatorio por cada semoviente sacrificado para el consumo interno, la exportación y las exportaciones de ganado bovino en pie, es recaudado y entregado directamente a la Corporación y no mediante un traslado o asignación presupuestaria, esto es con independencia del Presupuesto de la República, resulta que estos recursos pese a ser públicos según lo dicho supra, no integran la Hacienda Pública en los términos del artículo 8 de la Ley N° 7428[…], lo cual claro está de ninguna forma obsta, restringe ni impide el ejercicio de las competencias constitucionales y legales de fiscalización de parte de esta Contraloría General respecto de la correcta utilización de los mismos.”¹¹ (Se agregó el subrayado y resaltado).

Obsérvese entonces que, aún y cuando el órgano contralor reconoce que no integran la Hacienda Pública (conforme los alcances del canon 8° de la LOCGR) los recursos que reciben los entes públicos no estatales, por vía distinta a una norma o partida presupuestaria, no por ello pierden su naturaleza de fondos públicos.

De esta forma, tenemos que el párrafo segundo del artículo 8° de la LOCGR no es una derogatoria parcial y tácita del precepto 9° de la LOCGR; toda vez que nunca fue intención del legislador cambiar la naturaleza pública de los recursos propiedad de los entes públicos no estatales, sino que lo pretendido era conferirles mayor flexibilidad a los entes públicos no estatales (particularmente a los del sector productivo) para la gestión presupuestaria de sus recursos. Una interpretación distinta devendría en inconstitucional, como bien lo señala el órgano contralor en el criterio N.º 8002 (FOE-AM-308), antes transcrito, y donde confirma que tales recursos siguen siendo fondos públicos, al sostener: “[…] de los fondos públicos administrados por esos entes y que no tienen su origen en una norma o partida presupuestaria.” (Se agregó el subrayado y resaltado).

En consecuencia, el hecho de que normas particulares (el párrafo segundo del artículo 8 de la LOCGR y el párrafo tercero del precepto 1° de la LGCP) hayan exceptuado los “recursos propios” de los entes públicos no estales de ciertos procedimientos la gestión de la generalidad de los fondos públicos, no desdice su naturaleza de fondos públicos ni los califica como fondos “privados”. Los numerales 8 de la LOCGR y 1° de la LGCP determinan un manejo diferenciado para estos fondos públicos, dada la característica de no estatal del ente que los administra: se excluyen del Presupuesto de la República y de los procedimientos de contratación regulados en la LGCP. Pero no por ello cambian la naturaleza de fondos públicos que les confiere el artículo 9 de la LOCGR, en tanto siempre integran el patrimonio de un ente público y se encuentran destinados al cumplimiento de los fines públicos del ente que los recauda. En virtud de ello, no puede considerarse que su gestión se encuentre excluida de los principios de contratación pública.

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