Blockchain y smart contracts en contratación pública, algunas reflexiones para valorar su aplicación en el sistema digital al que refiere la LGCP

El 31 de octubre de 2008, bajo el pseudónimo de Satoshi Nakamoto, se publicó el documento denominado Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, mediante el cual se describe una tecnología que podía hacer realidad la idea que rondaba desde los años 90s, de procurar privacidad en el entorno digital y crear un dinero digital que funcione como el dinero en efectivo (anónimamente), sin que dependa de una autoridad política y bajo esquemas de eficiencia económica. Si bien en la red Bitcoin encontramos su origen, esta tecnología se ha constituido en un mecanismo que permite crear bases de datos descentralizadas o distribuidas entre diferentes participantes (tecnologías de registro distribuido o DLT por sus siglas en inglés¹), protegidas criptográficamente y organizada en bloques de transacciones relacionados entre sí matemáticamente, lo que hace que sea muy difícil que pueda ser alterada, además de generar confianza entre los participantes a partir de un mecanismo de consenso.

De este modo blockchain o cadena de bloques no se limita al mundo de las criptomonedas; por el contrario, esta tecnología se encuentra evidenciando sus potenciales usos en diversas áreas y el sector público no es ajeno a ello, motivo por el cual se dice que: “Los modelos de conceptualización digital basados en el diseño estratégico y la tecnología blockchain[…] son uno de los elementos clave para la generación de un nuevo tipo de administración descentralizada.”. Así, se estudian sus posibles aplicaciones en registros públicos (títulos de propiedad de bienes muebles e inmuebles, licencias, censos, registros criminales, pasaportes, certificados de nacimiento y defunción, procesos electorales y votos), registros privados (expedientes médicos, educativos, becas, arbitrajes, donaciones, etc.), gestión de residuos, alumbrado público, agua, justicia, sanidad, educación y hacienda.²

Los llamados smart contracts o contratos inteligentes fueron concebidos intelectualmente desde el año 1994 por Nick Szabo, abogado y criptógrafo aficionado, quien los ejemplificaba con el funcionamiento de una máquina vendedora, en la que se introducen unas monedas, la máquina verifica el pago del precio y expide el producto, ejecutando la transacción de manera autónoma e independiente de intervención directa de la parte vendedora.³

Los smart contracts van más allá de un contrato electrónico; se trata de acuerdos que se construyen sobre DLT, por lo que no se encuentran almacenados en un único lugar, sino distribuidos en la red, lo que hace prácticamente imposible alterarlos; y su característica es que, una vez perfeccionado el contrato, se automatiza su ejecución⁴. De esta manera, el acuerdo de las partes se transcribe en un código informático que permitirá verificar si concurren las condiciones previstas en el contrato y ejecutar automáticamente las consecuencias, sin necesidad de intervención humana. Esto posibilita sustituir la confianza en la contraparte y su solvencia, en favor de un código informático que mecaniza las prestaciones y su ejecución.

La verificación externa del acaecimiento de los eventos previstos como requisito para la ejecución del contrato, o que recaban información externa para ejecutar la instrucción, se realiza por una suerte de “observadores externos” a los que se les denomina oráculos (oracles). Estos acreditan el cumplimiento de las condiciones o términos para la ejecución contractual, transmitiendo información entre las fuentes de datos externas y la plataforma blockchain. Tales oráculos pueden ser un dispositivo conectado a Internet (aprovechando lo que se ha llamado el Internet de las cosas o IoT por sus siglas en inglés⁵), un índice, una web que acredita el cumplimiento de ciertos parámetros, la decisión de una autoridad, etc.

En términos generales el formato del smart contract es if-then (si-entonces), sea, si ocurre X o hago X entonces se verifica Y o hago Y (consecuencia); en caso de que la condición no tenga lugar, se actuaría a modo de remedio un else (if/then/else). Esto posibilita la gestión masiva y descentralizada de ciertos contratos y negocios jurídicos, por lo que ha encontrado aplicación en determinadas contrataciones de servicios, productos financieros y seguros.

Valga aclarar que no en toda blockchain es posible realizar este tipo de transacciones. Además, la definición de la naturaleza jurídica de los smart contracts no es pacífica, pues algunos consideran que no son auténticos contratos sino códigos informáticos y que, incluso, no deberían denominarse inteligentes, al no utilizar inteligencia artificial. Tampoco los observan enteramente autónomos, dado que se requiere de la comprobación de eventos externos (por medio de oráculos), lo que da lugar a imprevisibilidad. Otros los estiman como una ejecución automática de un contrato preexistente. Bajo ese marco, Toral (2022) destaca la importancia de precisar la distinción entre el smart contract, que es el código de lógica booleana que se implementa y ejecuta en la cadena de bloques, y el smart legal contract como tal, que son los acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos sobre un objeto y con una causa, en los cuales el contrato se perfecciona en el front-end para que el back-end procese el consentimiento y el resto de los datos que permiten iniciar la ejecución automática del contrato.⁶

Ahora bien, hemos de recordar que la denominada Ley de Transparencia de las contrataciones administrativas por medio de la reforma del artículo 40 y de la adición del artículo 40 bis a la ley N° 7494, Contratación Administrativa, Ley N.º 9395 del 31 de agosto de 2016, se realizó una reforma a la entonces vigente Ley de Contratación Administrativa, Ley N.º 7494 del 2 de mayo de 1995 (LCA). Con ello se pretendía que toda institución pública que realizara cualquier contratación regulada por esa ley, lo hiciera mediante el sistema digital unificado de compras públicas. Se buscaba que tal sistema se constituyera un sistema único y centralizado que reprodujera toda la información relativa a cada una de las etapas del procedimiento de compras, que garantizara transparencia, publicidad, en formatos digitales aptos para que el público pueda descargarlos, copiarlos, manipularlos y reproducirlos. Asimismo, las actuaciones que hicieran los particulares y la Administración Pública en ese sistema debían ajustarse a la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, Ley N.º 8454 del 30 de agosto de 2005 (LCFDDE).

De ahí que, con tal reforma a la LCA, se pretendió potenciar el uso, por parte de la generalidad de la Administración Pública, del ya existente Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP). Este es un sistema que proviene del anteriormente denominado Sistema Electrónico de Compras Públicas Mercado en Línea “Mer-Link”, y fue el resultado de un convenio de cooperación con el Public Procurement Service del Gobierno de la República de Corea suscrito el 18 de marzo de 2009. Ese país donó el código fuente del sistema llamado Korea On Line e-Procurement System (conocido como Koneps por sus siglas en inglés), el cual fue ajustado para Costa Rica por la División de Gobierno Digital del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). Primeramente fue utilizado por las instituciones que facultativamente se adhirieran al sistema, atendiendo a las regulaciones del Decreto Ejecutivo N.º 36242-MP-PLAN del 21 de octubre de 2010; luego pasó a ser de uso obligatorio para la Administración Central, según Decreto Ejecutivo N.º 37943-H-MICITT del 17 de septiembre de 2013, posteriormente denominado como SICOP, a partir del Decreto Ejecutivo N.º 38830-H-MICITT del 15 de enero de 2015, y que actualmente se regula por el Decreto Ejecutivo N.º 41438-H del 12 de octubre de 2018.

A partir del 1° de diciembre de 2022, entró en vigencia la nueva Ley General de Contratación Pública, Ley N.º 9986 del 27 de mayo de 2021 (LGCP) y su Reglamento, Decreto Ejecutivo N.º 43808 del 22 de noviembre de 2022 (RLGCP). Como parte de los objetivos de este marco normativo se pretende reunificar el sistema de compras públicas y simplificarlo, mediante la utilización de procedimientos realizados en un único sistema digital, aplicable a toda la Administración Central y Descentralizada, bajo la rectoría de la Autoridad de Contratación Pública, vinculando la planificación, la presupuestación y la promoción de los procedimientos de compra, para dar satisfacción adecuada y de calidad a las necesidades públicas.

A pesar de los objetivos de la LGCP, y a pesar de los esfuerzos de la Dirección de Contratación Pública (DCoP), encargada de la administración del sistema⁷, hemos de reconocer que el denominado SICOP sigue siendo -básicamente- el mismo sistema que se ha venido utilizando durante la última década.

Frente a ello, la nueva LGCP ofrece una oportunidad para desarrollar un sistema digital unificado bajo una serie de principios y estándares dispuestos por el legislador. De ahí que es necesario explorar las tecnologías que pudieran ser aplicables para alcanzar los objetivos que se pretenden con el nuevo marco normativo, siendo las redes blockchain una opción que resulta necesario analizar.

Para ello tengamos presente que en diferentes partes del mundo se ha venido apostando por la innovación tecnológica en la contratación pública, esto con el fin de dotarla de mayor eficiencia y eficacia y, a la vez, permitir mayor transparencia, integridad y fortalecer la lucha contra la corrupción. De ahí que autores como Quintana (2020) consideran que, así como la compra pública es un mecanismo estratégico para la consecución de objetivos de las políticas sociales y medioambientales, puede usarse como palanca para la implementación de innovaciones en el sector público; aunque con la debida cautela, toda vez que la contratación pública es una materia compleja. En ese sentido, se destaca el potencial de blockchain para el control ciudadano de los procedimientos de licitación, transparencia e inmutabilidad de los registros; así como la posibilidad de que contribuyan a la valoración automática de las ofertas o la ejecución automática de determinadas cláusulas.⁸

Bajo este marco, el Foro Económico Mundial (WEF por sus siglas en inglés⁹) presentó en el año 2020 su reporte Exploring Blockchain Technology for Government Transparency: Blockchain-Based Public Procurement to Reduce Corruption, en el cual exponen los resultados de una prueba de concepto de un software basado en blockchain, aplicado en el proceso de adquisiciones del Programa de Alimentación Escolar (PAE) de Colombia. El proyecto se desarrolló en una blockchain pública (concretamente en Ethereum), lo que permitió valorar que, a pesar de sus beneficios en seguridad, permanencia de datos e integridad del proceso, se mantenían desafíos y vulnerabilidades al utilizar una red pública; por ello propuso que, en futuros desarrollos tecnológicos, se considere una blockchain híbrida.¹⁰

Aunado a lo anterior, el WEF (2020) advierte en su estudio que blockchain no es la panacea, pues siempre se requerirá de un enfoque multifacético en su implementación, complementado con políticas para mejorar la transparencia de la tecnología utilizada y sus capacidades de rendición de cuentas. Por tal motivo, siguen siendo elementos cruciales la participación cívica y de múltiples partes interesadas, en los ámbitos del desarrollo, la implementación y el monitoreo de los sistemas de compras. Asimismo, se determinó que la tecnología blockchain no es capaz de reducir el riesgo de corrupción cuando se trate de actividades humanas que ocurran fuera del sistema de contratación electrónica, como podría ser el soborno o la colusión entre proveedores o entre proveedores y licitadores.

De ahí que, para el WEF (2020), ciertamente la tecnología blockchain proporciona cualidades y capacidades incomparables para combatir la corrupción en la contratación pública. Sin embargo, dados los desafíos y limitaciones de la tecnología al momento en que se realizó el estudio, el argumento para implementar una solución basada en blockchain lo estimó equívoco. Por tal motivo, recomendó a los responsables de la formulación de políticas identificar primeramente la prioridades y requisitos, a la luz de sus condiciones sociales, políticas y económicas específicas y los beneficios que se podrían obtener con la utilización de estas tecnologías.

Fue así como, teniendo como uno de sus antecedentes ese estudio del WEF, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia desarrolló la Guía de Referencia de Blockchain para la adopción e implementación de proyectos en el Estado Colombiano, para lo cual consideró aspectos como transparencia, trazabilidad, soberanía de los datos, interoperabilidad, participación ciudadana e identidad digital. En dicho documento se establecen, para proyectos del sector público, una guía de buenas prácticas, a partir de los denominados Principios Presidio para blockchain desarrollados por el WEF, la planificación del proyecto, la elección de los estándares técnicos, la preparación de una prueba de concepto, gestión del riesgo y elementos para la mejora continua, entre otros¹¹. Constituye entonces dicho documento una herramienta de particular utilidad, para desarrollar proyectos basados en esta tecnología en el sector público de los países latinoamericanos.

Teniendo en cuenta lo antes dicho, es posible ir perfilando posibles campos de acción en los cuales se podrían desarrollar este tipo de proyectos, mediante los cuales se estudie la implementación de esta tecnología en los procedimientos de contratación pública dispuestos en la LGCP, así como en el sistema digital unificado que propone ese marco legal.

Uno de los aspectos a considerar es el registro electrónico oficial de proveedores y subcontratistas que se integra al sistema digital unificado dispuesto en la LGCP y en donde se deben registrar todos aquellos que tengan interés en contratar con la Administración, la declaración jurada del régimen de prohibiciones que les es aplicable a cada uno, su experiencia, antecedentes, sanciones, el historial de cumplimiento, fusiones o transformaciones de la empresa, entre otros (Art. 18, LGCP). Al respecto, para el caso del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público en España, doctrinalmente se ha planteado que este puede llegar a utilizar blockchain y ser un registro distribuido; el cual incluso podría incorporar smart contracts que, de forma rápida y automatizada, comprueben la capacidad de los licitadores, produciendo la exclusión inmediata de aquellos que no poseen la exigida en los pliegos de condiciones.¹²

Así, mediante soluciones de identidad digital basada en blockchain (identidad digital soberana¹³), temas como las prohibiciones de contratación, experiencia, contratos ejecutados y capacidad técnica, se comprobarían mediante mecanismos automatizados. Mas aún, dado el régimen de prohibiciones dispuesto en el Capítulo V de la LGCP, es importante tener en cuenta que un persona jurídica o física puede ser afectada con la prohibición de contratar con algún ente u órgano, pero no con otro; por lo que el análisis siempre requerirá conocer las distintas variables que afectan ese régimen y su aplicación a cada caso determinado, según las condiciones de cada una de las partes que participen en la respectiva licitación. De ahí que la automatización de este tipo de verificaciones se vuelve en una de las prioridades que habrá de atender la DCoP, en su deber de constante actualización de la plataforma tecnológica (Art. 16 in fine, LGCP).

Por otra parte, teniendo en cuenta que la identidad digital soberana procura el autogobierno de los propios datos, de tal manera que el ciudadano decida con quien compartirla, sería posible que el registro distribuido incorpore la información de carácter público del oferente o contratista y. en cuanto a aquellos datos de carácter confidencial (como pueden ser los requeridos para analizar la solvencia económica y financiera), el oferente podría establecer con cuál ente u órgano licitador la comparte y para cuál contratación en específico. Para ello se haría uso de la criptografía asimétrica, de tal manera que sólo aquellos nodos con los que un oferente comparta la clave privada podrían acceder a tales datos.¹⁴

Conviene agregar que en Costa Rica se considera que existen las condiciones legales y técnicas que posibilitan la debida identificación de los actores transaccionales que participen en una cadena. Ello en el tanto se cuenta con una plataforma legal y tecnológica robusta, a partir de lo dispuesto en la LCFDDE y la existencia de una infraestructura de llave pública (PKI) para identificación de personas físicas o jurídicas, la cual es incluso utilizada en SICOP desde hace varios años. Desde esa perspectiva, Herrera (2021) estima como viable la posibilidad de conjuntar ambas tecnologías, blockchain y una plataforma de identificación nacional, lo que habilita tanto la identificación de las transacciones a lo largo de los bloques, además de la incorporación de un mecanismo no repudiable, tanto técnica como legalmente, en cuanto a las partes involucradas en cada transacción. Para ello dicho autor propone que una forma de entrelazar ambas tecnologías es ligar a cada dirección otorgada en la red un certificado público, previamente otorgado por el árbol de confianza oficial: “Este ejercicio facilita incluso la identificación de los nodos de la blockchain, puesto que cada nodo permisionado se relaciona con una persona jurídica con certificado emitido por las autoridades oficiales costarricenses, habilitando la identificación de personas físicas o jurídicas intervinientes en cada transacción y potenciando una plataforma de identificación oficial ya existente.”¹⁵

En cuanto a la presentación de las ofertas, esta tecnología garantizaría su inmutabilidad una vez presentadas, además del registro de la fecha y hora; con lo que desaparecería toda duda sobre la custodia y eventual modificación, desde su presentación hasta la valoración. Así, presentada la oferta se genera una huella electrónica (un hash), y en caso de que se altere, se produciría un hash distinto, evidenciando la situación. Comenta Quintero (2020) que este sistema es ya una realidad en el Gobierno de Aragón, España, para el caso de algunos procedimientos abiertos simplificados abreviados, generando presentaciones de ofertas más rápidas y sencillas, en un tiempo inferior a los dos minutos y sin problemas en la carga de los archivos por su tamaño.¹⁶

Para aquellos procedimientos de contratación donde la valoración de las ofertas lo sean mediante criterios recogidos en una fórmula, esta actuación podría automatizarse mediante smart contracts; aunque ciertamente el desarrollo de estas soluciones se vuelve más compleja cuando los criterios de adjudicación dependan de un juicio de valor¹⁷. Por otra parte, si bien algunos autores han planteado dudas en cuanto a la apertura de las ofertas¹⁸, en nuestro criterio consideramos que la programación del código podría incorporar los mecanismos para que la ejecución de la valoración lo sea luego de la publicación de las ofertas presentadas.

Precisamente, a los efectos de automatizar la evaluación técnica y económica de las propuestas (teniendo en cuenta que éste es uno como uno de los pasos de todo procedimiento de contratación que resultan más expuestos a corrupción), en el año 2018 en México desarrollaron un proyecto piloto para un sistema de contrataciones basado en blockchain. Para ello se planteó una infraestructura híbrida montada sobre la red electrónica de compras existente (CompraNet) y una instancia de Ethereum. Con ello se procura fomentar la participación ciudadana en la evaluación de las propuestas y el monitoreo de las contrataciones. Además, si bien hay otras medidas organizacionales y/o técnicas para asegurar la integridad de los datos, impedir la manipulación ilícita y verificar su integridad, se determinó que la tecnología blockchain parece tener una ventaja comparativa para dificultar la manipulación o falsificación de los datos en comparación con otras tecnologías, si la arquitectura organizacional está bien diseñada.¹⁹

Otro de los elementos a considerar es el requerimiento de disponer la información bajo el formato de datos abiertos, conforme lo dispuesto en los artículos 16 y 19 de la LGCP; el cual es un aspecto en el que la tecnología blockchain puede brindar posibilidades a valorar. Sobre tal particular, uno de los casos prácticos en que se ha visto la aplicación de blockchain en datos abiertos es el Portal de Energía Abierto de la Comisión Nacional de Energía de Chile, como una plataforma con datos abiertos que proporciona datos, mapas, leyes y reglamentos, investigación y aplicaciones web en el sector energético chileno. Los datos del portal más significativos se certifican y publican utilizando blockchain, lo que no solo registra su existencia, sino que asegura que estos no sean alterados o modificados, incrementando la confianza de inversores, académicos, periodistas y ciudadanía. Bajo esta lógica, la blockchain hace la suerte de un “notario digital”.²⁰

Para este proyecto del Portal de Energía Abierta, se consideró el costo de transacción, el tiempo y el alcance. Una vez analizado el costo generado para verificar cada dato, se determinó dar prioridad a aquellos con la información que podía tener un mayor impacto económico; como por ejemplo la información sobre la producción de electricidad del sistema utilizando energías no renovables o factores de emisión de CO2 del sistema eléctrico. A partir de allí se decidió utilizar Ethereum para administrar la verificación de datos abiertos publicados en el Portal. De este modo, después de haber seleccionado la información, ésta se envía a través de una aplicación para ser transformada en un código hash que se integra permanentemente en la cadena de datos, estableciendo así la certificación. Una vez creados, los datos aparecen con el certificado en la plataforma Energía Abierta.

En cuanto a las órdenes de compra, interesa observar que Chile implementó un piloto basado en el uso de blockchain para certificar las órdenes de compra, y así garantizar su trazabilidad. Para ello se certificó el contenido de las órdenes de compras de tres organismos del Estado (la Contraloría General de la República, la Dirección de Compras y Contratación Pública y el Servicio de Impuestos Internos) en la red pública Ethereum; los datos de la orden de compra pasan a ser un hash que posteriormente se certifica en la red y se incorpora a la cadena de bloques. De esta manera, los proveedores y personas interesadas pueden corroborar que la información no ha sido alterada ni manipulada. A los efectos del principio de facilidad de uso, forma intuitiva y no discriminación, que recoge nuestro artículo 16 de la LGCP, es importante observar que ese proyecto chileno incluyó en su diseño una interfaz amigable, que permite verificar el certificado de confianza vinculado a la orden.²¹

En cuanto a la ejecución contractual, se ha observado que aplicaciones como los smart contracts estarían limitados a la automatización de prestaciones en circunstancias muy específicas, donde su verificación pueda realizarse fácilmente y automatizar el pago (se menciona el ejemplo de prestaciones que puedan verificarse por medio de IoT).²²

En efecto, resulta necesario tener presente que, en contratación pública, la Administración no pierde su poder de imperio; lo que se ve reflejado en el principio de mutabilidad del contrato, recogido en el artículo 8, inciso h), de la LGCP. Aunado a ello, el principio de intangibilidad patrimonial obliga a preservar el equilibrio económico del contrato y, en caso de ser procedente, realizar los ajustes que correspondan (Art. 8, inciso i), LGCP). Ante estas disposiciones normativas, es lo cierto que una de las principales ventajas de los smart contracts, cual es la inmutabilidad de un acuerdo de ejecución automática (lo que genera seguridad, predictibilidad de resultados, rapidez de la ejecución y reducción de costes), se vuelve a su vez en una condición que dificulta su aplicación para contrataciones de cierta complejidad. En ese sentido, Toral (2022) concluye que: “[…] Las ventajas que la inmutabilidad del contrato otorga a las partes tienen su contrapunto en que impiden las necesarias adaptaciones del contrato cuando se producen alteraciones imprevistas de la relación. Ello exige una mayor previsión de las futuras incidencias para poder programar las consecuencias jurídicas que se anuden a las mismas.”²³

La Administración es una parte contractual que, por sí y ante sí, puede modificar el contrato atendiendo a circunstancias que obedezcan al concepto jurídico indeterminado de interés público (aunque siempre bajo los límites que impone el ordenamiento jurídico al ejercicio de esta potestad); además, la legislación reconoce la existencia de potenciales situaciones tales como una excesiva onerosidad sobreviniente, que impliquen restablecer el equilibrio económico del contrato. Por tal motivo, la aplicación de los smart contracts en la contratación administrativa se encuentra limitada, en la actualidad, a circunstancias muy específicas.

Sin embargo, esto no quiere decir que no sea posible construir contratos públicos donde la ejecución de alguna o algunas de sus prestaciones pueda ser realizada mediante smart contracts (serían, en este caso, un claro ejemplo de smart legal contracts). Puede pensarse, por ejemplo, en las adquisiciones de medicamentos por parte de la seguridad social, donde el seguimiento del tratamiento se realice por medio de aplicaciones vinculadas al expediente médico de los pacientes en blockchain; si los datos arrojan resultados por debajo de un índice previamente acordado (que serviría de oráculo), se autoejecutaría entonces una consecuencia para el contratista, como puede ser la anotación automática de un registro en la cadena, que serviría de prueba para determinar el eventual cumplimiento o incumplimiento de los estándares ofertados. Por tal motivo, en mi criterio, estimo que la aplicación de blockchain, tokenización y smart contracts, tiene igualmente un importante futuro aún en contrataciones públicas de mayor complejidad.

En consecuencia, el estado actual del desarrollo de la tecnología podría permitir que algunos -no todos- de los objetivos del sistema digital unificado que pretende la LGCP puedan ser logrados mediante blockchain y smart contracts. Así, el continuo desarrollo y las posibilidades que ofrece la tecnología blockchain ciertamente puede coadyuvar en alcanzar mayor eficacia, eficiencia, transparencia y seguridad que se pretende lograr con un sistema digital unificado de contratación pública. Estudios, pruebas de concepto, ejercicios en ambientes controlados, permitirían perfilar nuevas aplicaciones, cuyo análisis no debe ser campo exclusivo de los ingenieros en sistemas informáticos. La valoración jurídica de sus implicaciones se hace necesaria, con el fin de garantizar que estos desarrollos sean acordes con la protección de los derechos e intereses subjetivos de los involucrados y conforme con los principios que informan nuestro Estado Social Democrático de Derecho.

Este contenido tiene fines académicos e informativos y no constituye asesoría jurídica. Para analizar un caso concreto, contacte a la firma.